AMESE ENTRA COM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA O ESTADO DE SERGIPE.

Na manhã de hoje, 02, a AMESE (Associação dos Militares do Estado de Sergipe) adentrou com Ação de Obrigação de Fazer, contra o Estado de Sergipe, por ter sido baixado um decreto não permitindo o desconto de novas associações e sindicatos em folha de pagamento do servidor público.

Ocorre que, lamentavelmente, tal decreto impede que as novas associações militares e sindicatos possam descontar em folha de pagamento (consignado), o valor concernente a taxa dos seus associados em favor da manutenção das suas respectivas entidades, mesmo que o associado autorize tal desconto

A AMESE, insatisfeita com tal situação, visivelmente inconstitucional, ajuizou o competente remédio jurídico, visando sanar tamanha irregularidade, pois o que se observa é que o Estado tenta a qualquer custo impedir que as associações militares e outros sindicatos possam se organizar devidamente para melhor lutar por seus associados.

Confiram abaixo a petição inicial da ação ajuizada contra o Estado de Sergipe:

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARACAJU/SERGIPE

ASSOCIAÇÃO DOS MILITARES DO ESTADO DE SERGIPE (AMESE), pessoa jurídica de direito privado, portadora do CNPJ 13.784.398/0001-46, sediada na Rua Boquim, nº 147, Centro, Aracaju/SE, CEP 49010-280, por seu representante legal, EDGARD MENEZES SILVA FILHO, brasileiro, casado, Policial Militar, portador do RG 719572 SSP/SE, inscrito no CPF 359.177.505-30, vem, à preclara presença de Vossa Excelência, conduzido por seu advogado contratado, com procuração em anexo, ajuizar a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER em face do ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de Direito Público, inscrita no CNPJ nº13.128.798/0001-01, representada pela Procuradoria Geral do Estado, com endereço funcional na Praça Olímpio Campos, nº 14, Centro, 49010-040 e Praça Fausto Cardoso, nº 327, 2º andar, Centro 49014-900, nesta Capital, consubstanciado nos argumentos fáticos e jurídicos abaixo expostos:

SÚMULA DOS FATOS

A Requerente se trata de uma Associação, constituída por tempo indeterminado, sem fins lucrativos, de caráter organizacional, filantrópico, assistencial, promocional, recreativo, educacional e representativo de classe, sem cunho político ou partidário, de Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado de Sergipe, fundada em 25 de maio de 2011.

Para fins de constituição do patrimônio da Associação, encontra-se instituída a Mensalidade no Art. 39 do Estatuto, correspondente a 6,5% (seis e meio por cento) do salário mínimo vigente, bem como os Benefícios prestados pela AMESE, na forma de Assistência Jurídica, Social e Convênios diversos, com previsão estatutária no Art. 43.

Ocorre que, quando da solicitação para o necessário desconto da Mensalidade e Benefícios em folha de pagamento de seus associados, a Requerente foi surpreendida com a suspensão do consignatório, em razão do Decreto nº 28.549, de 30 de maio de 2012.

De frisar que todos os associados expressamente autorizam o desconto concernente a mensalidades e benefícios, valores lançados pela Associação todo mês, antes do fechamento das folhas de pagamento de seus associados.

Desta forma, a constituição e gerenciamento da Requerente, no tocante a sua organização patrimonial, restam prejudicados pelo referido Decreto que suspende novas habilitações como consignatário facultativo, bem como a criação de novas técnicas para os consignatórios facultativos existentes, em qualquer das modalidades, in verbis:

Art. 1°. Ficam suspensas novas habilitações como consignatário facultativo, bem como a criação de novas técnicas para os consignatórios facultativos existentes, em qualquer das modalidades previstas no Decreto n° 16.022, de 14 de agosto de 1996, para desconto em folha de pagamento dos servidores públicos civis e militares da Administração Estadual Direta, Autárquica e undacional;

Parágrafo único. A suspensão de que trata o “caput” deste artigo também se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista dependentes (Decreto 28.549, 30 de maio de 2012) Como Associação recém-fundada, a Requerente encontra as dificuldades naturais da sua idade, contando somente com cerca de 400 (quatrocentos) associados, sendo imprescindível a formalização do desconto em folha de pagamento das Mensalidades e Benefícios dos mesmos, diante da necessidade de firmar convênios com empresas que prestam serviços básicos, a exemplo de farmácias, mercados, clínicas médicas e odontológicas, entre outras.

Esses convênios têm como finalidade prestar assistência social aos membros da associação, um dos objetivos, previsto em Estatuto.

Pois bem, a vigência plena do Decreto estadual supracitado interfere acintosamente na administração e funcionamento da Associação Requerente, devidamente constituída e registrada, em pleno funcionamento, sendo, portanto, legítima por representar determinada classe, nos termos da Constituição Federal.

DO DIREITO

A Carta Magna garante a todos a plena liberdade associativa para fins lícitos, vedando somente a de caráter paramilitar, proibindo a interferência estatal em seu funcionamento, Art. 5º, incisos XVII e XVIII do referido diploma legal.

Como dito, o Decreto suspende todas as consignações facultativas indiscriminadamente, motivando o ato primordialmente na necessidade de não incentivar o excessivo endividamento dos servidores e que os descontos em consignação têm gerado numerosas reclamações e litígios.

No caso em apreço, primordialmente, a Mensalidade associativa é de pequeno valor (apenas 6,5% do salário mínimo vigente), não representando excessivo endividamento dos Militares associados que possuem renda líquida média de R$ 4000,00 (quatro mil reais), podendo ser, por requerimento do mesmo, a qualquer tempo cancelado, por força da previsão constitucional de que ninguém pode ser compelido a associar-se ou manter-se associado, o que evitaria o endividamento excessivo.

Com relação aos Benefícios, estes também não representam endividamento excessivo pelos associados, haja vista que se tratam de serviços assistencialistas, com previsão em situações excepcionais, quando, em determinada oportunidade, o beneficiário não possui condições de supri-la, vindo a Associação em forma de auxílio, sem finalidade mercantil.

O caráter assistencialista da união em associação, objetivo de todo cidadão que pretende se fortalecer em grupo, está se perdendo pela vontade estatal de vedar aos seus servidores o desconto em folha de pagamento das Mensalidades e Benefícios, deixando límpida a interferência indevida na livre iniciativa administrativa da associação, prevista no Art. 5º, inciso XVII, da Constituição Federal.

E mais, Nobre Julgador(a), as demais associações militares possuem sua receita mediante o desconto consignatório em folha de pagamento, não sendo justo que a Requerente e seus associados não possam gozar dessa forma de receita, externada pela livre iniciativa e autorização expressa do consignatório, conforme se faz prova nos autos.

Não se trata de mero juízo de oportunidade e conveniência da Administração em realizar o desconto em folha de pagamento requerido pelos seus servidores associados, havendo, inclusive, previsão constitucional de demais mensalidades associativas, conforme estabelecido no Art. 8º, inciso IV, da Constituição Federal.

O dispositivo legal que restringe o direito da Requerente de fazer jus à receita mediante o consignatório em folha de pagamento é inconstitucional e não merece guarida, até mesmo pela diferenciação entre os consignatórios bancários e associativos, impondo, in casu, o controle da constitucionalidade para determinar ao Requerido que proceda o desconto da consignação em folha de pagamento das mensalidades associativas e benefícios, conforme valores repassados pela Associação Requerente.

Como é cediço, a Carta Magna permite a livre associação inclusive dos servidores públicos, conforme Art. 37, VI, limitando-se a estabelecer normas gerais e submeter o restante da regulamentação à lei ordinária.

Sobre esse aspecto, é importante salientar que inexiste qualquer diferenciação entre a associação sindical de servidores públicos e trabalhadores da iniciativa privada, sendo-lhes aplicável a mesma normatização, no que se refere à contribuição destinada ao custeio das entidades associativas e sindicais, segundo entendimento pacífico no âmbito dos Tribunais Superiores.

O Art. 545, da Consolidação das Leis do Trabalho enuncia: “Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades”.

No caso em apreço, trata-se de uma contribuição associativa de cunho facultativo para os associados que expressamente autorizam o desconto em folha de pagamento, para composição de patrimônio comum da Associação e benefícios assistenciais, podendo ser, a qualquer tempo, cancelada por motivo de seu desligamento, não sendo lícito ao Estado negar-lhe o direito sob pena de intervir indevidamente na organização e funcionamento da Requerente.

Nesse sentido, são inúmeros os julgados, a exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. VIABILIDADE LIMITADA A 30% DA RENDA LÍQUIDA DO DEVEDOR. MENSALIDADE ASSOCIATIVA E PECÚLIO. CANCELAMENTO UNILATERAL. CABIMENTO.

Incabível o cancelamento unilateral de descontos relativos a operações de crédito, pois a autorização para desconto em folha é condição para a obtenção do crédito e por certo, com juros inferiores aos praticados pelo mercado.

Inviável, entretanto, que os descontos superem 30% a renda líquida do agravante. Cabimento, todavia, do cancelamento unilateral de débitos relativos à mensalidade associativa e contratação de pecúlio, vez que ninguém pode ser obrigado a se manter associado (Constituição Federal, art. 5º, caput, inc. XX) e, quanto ao pecúlio, se sua contratação pode ser cancelada a qualquer tempo, com mais razão a simples autorização para desconto do prêmio em folha de pagamento. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70009257130, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 12/07/2004) Processo: AG 0009257130 RS Relator(a): Pedro Luiz Pozza Julgamento: 12/07/2004 Órgão Julgador: Décima Oitava Câmara Cível Publicação: Diário da Justiça do dia

ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE DESCONTO DA MENSALIDADE SINDICAL DOS ASSOCIADOS DO SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS PELA MUNICIPALIDADE – AFRONTA AO DIREITO DE ASSOCIAÇÃO.

I – O dever de desconto da verba sindical dos holerites dos servidores públicos sindicalizados, independe de autorização legislativa municipal, sendo aplicáveis ao caso as regras constitucionais do direito de associação (37, VI), bem como a norma inserta no art. 545, da CLT.

II - Remessa improvida. Unanimidade.

Processo 76662004-MA Relator(a): Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz Julgameto 29/01/2008 Órgão Julgador TJ/MA

Assim, o dispositivo legal exarado pelo Chefe do Executivo está maculado pela pecha da inconstitucionalidade, porquanto interfere indevidamente no direito de associação, devendo ser compelido o Estado a proceder ao desconto em folha de pagamento das Mensalidades e Benefícios lançados pela Requerente, mediante autorização expressa de seus associados.

DA TUTELA ANTECIPADA

A construção de um sistema harmônico para dar efetividade à tutela jurisdicional, como garantia constitucional a todo cidadão possibilitou a introdução da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, que trouxe a satisfação do direito substancial, como já dita anteriormente.

Foram amplamente explanados os conceitos, a importância e a finalidade da Fazenda Pública, que tem o intuito de promover a proteção dos cidadãos, e a defesa do interesse público, garantindo a conservação dos princípios que lhe são inerentes.

De forma genérica, a tutela antecipada prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, não faz nenhuma alusão sobre a restrição de sua concessão em face da Fazenda Pública.

Existe previsão legal especifica quanto à aplicabilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, qual seja, a determinação consubstanciada na lei nº9494/1997.

Prevê o artigo 1º da supracitada lei que:

Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

O mencionado artigo foi motivo de Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada perante o STF de Relatoria do Ministro Sydney Sanches, vez que se estavam deferindo a tutela antecipada em desfavor do ente público sem a devida observância do art. 1º da lei nº. 9494/1997.

O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados propuseram a referida Ação Declaratória de Constitucionalidade em face das disposições contidas no art.

1º da Lei 9.494/1997, pois os juízes federais de primeira instância, dos estados do Distrito Federal, Ceará, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, São Paulo, Alagoas e Sergipe estavam deferindo a tutela antecipada contra o ente público, por entender ser inconstitucional a referida lei.

Destaca-se que não foi somente os TRF’s da 1º e da 4º Região que estavam deferindo a tutela antecipada contra Fazenda Pública, sem a observância legal, pois o Superior Tribunal de Justiça, também estava acolhendo a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9494/1997.

Os juízes federais tinham o entendimento sobre a inconstitucionalidade, porque Partido Liberal ingressou com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 1.570/1997, que depois foi convertida na lei em comento. A ADI tinha o objetivo de declarar a inconstitucionalidade da MP, uma vez que estava havendo a interferência do Poder Executivo no Poder Judiciário, afrontando o que preconiza no art. 2º da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal deferiu em parte a medida liminar para suspender até a decisão final os efeitos do art. 2º da MP nº 1570/1997. Entretanto a ADI restou prejudicada, por causa da ausência do aditamento da inicial, sendo a mesma negada seguimento e tornando insubsistente a liminar concedida, não havendo modificação alguma no que tange o art. 1º supracitada lei.

Ante a ineficácia da demanda pleiteada pelo partido, a MP a MP nº 1570/1997 foi convertida na lei 9494/1997, presumindo-se a constitucionalidade da lei que regula a tutela antecipada contra Fazenda Pública.

Ocorre que, os juízes federais, entendendo que a lei 9494/1997 era inconstitucional, estavam fazendo com que o ente público fosse constrangido com a incorporação de imediato ao pagamento do servidor, sob pena de multa ou configuração de responsabilidade criminal.

Essa imposição à inobservância da Lei 9494/1997 fazia com que houvesse a oneração da Fazenda Pública, provocando repercussões indesejáveis sobre o erário, sem previsão orçamentária.

O pedido de liminar teve o intuito de não causar grave lesão de difícil reparação, ao Tesouro Nacional, pois se tal ato continuasse, causaria mais danos ainda, com a percepção vultosa em pecúnia aos servidores públicos, pois quando a tutela antecipada é concedida tem natureza imediata, que acarretaria a incorporação dos percentuais em folha de pagamento ou a determinação imediata da diferença salarial, sem previsão orçamentária.

Assim, pediram os Requerentes que, ficasse suspensa as tutelas antecipadas contra Fazenda Pública que determinavam a incorporação em folha de pagamento ou imediato pagamento de atraso.

Por fim, pediram para que fosse conhecida a ação, julgando-a procedente para declarar a constitucionalidade, e para produzir eficácia erga omnes e efeito vinculante nos órgãos do Poder Judiciário e Executivo, garantindo a segurança jurídica, financeira e orçamentária da Fazenda Pública.

O Supremo Tribunal Federal, em 11/02/1998, por maioria, deferiu, em parte o pedido do Presidente da República, para suspender até o final do julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre a tutela antecipada contra Fazenda Pública, que tenha em seu âmago a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da lei nº. 9494/1997, e ainda suspendendo os efeitos futuros das decisões antecipatórias.

A decisão final foi proferida no Plenário do STF em 10 de setembro de 2008 que julgou procedente a ação declaratória, nos termos do voto do Relator Sidney Sanches. Transcreve-se o aresto do voto do Ministro Relator:

“...Está igualmente atendido o requisito do “periculum in mora”, em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que determinam incorporação imediata, de acréscimos de vencimentos, nas folhas de pagamento de grande números de servidores e até o de pagamento imediato da diferença por atraso. E tudo sem precatório e sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que o instruem...”

Assim, mediante o caso exposto acima, o art. 1º da lei 9494/1997 foi declarado totalmente constitucional, esclarecendo a idéia de que a tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública é possível, nos casos em que não se referenciem ao artigo supracitado.

Nas palavras de Theotonio Negrão, o art. 1º da lei 9494/1997, que veda a antecipação de tutela contra Fazenda Pública, não pode ter o abrangência de proibir toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer caso que se encontre, pois o juiz, em principio não poderá conceder por causa da restrição da lei em comento, entretanto poderá fazer, sob pena de frustração do próprio direito nos casos especialíssimos.

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o art. 1º da lei nº 9494/1997 deve ser interpretada com temperamentos, pois o entendimento da vedação de tutela antecipada em desfavor do ente público, (tira) não deve ter cabimento em situações especialíssimas, quando, por exemplo, restar configurado o estado de necessidade.

Para corroborar com o defendido acima, cita-se a entendimento da Ministra Garcia Vieira, do STJ:

“...Lei n° 9.494/97 (artigo 1º) deve ser interpretada de forma restritiva, não cabendo sua aplicação em hipótese especialíssima, na qual resta caracterizado o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, sendo de se impor a antecipação da tutela, no caso, para garantir ao apelado o tratamento necessário à sua sobrevivência. Decisão consonante com precedentes jurisprudenciais do STJ...”

A Lei de nº. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e outras providências, prevê hipóteses do não cabimento de liminares contra a Fazenda Pública. Consta no art. 1º e parágrafos da referida Lei, a seguinte redação:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação

legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001).

§5oNão será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

(Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

A Corte Superior em julgamento do Recurso Especial nº 749.082-RN, esclarece a aplicação do art. 1º, § 3º da Lei nº. 8.437/92 c/c o art. 1º da Lei nº. 9.494/97:

É sabido que a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º da Lei nº 9.494 de 10/09/97, é vedada nos casos em que as ações versarem sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos (Lei nº 4.348 de 26/06/64), ou, ainda, para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a esses servidores (Lei nº 5.021 de 09/06/66).

Ressalte-se, por oportuno, que o dispositivo legal suso referido foi previamente considerado como constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da medida cautelar nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04/DF, que, em consequência, suspendeu, com efeito vinculante, a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, somente nas hipóteses previstas no art. 1º da Lei nº 9.494/97.

Nesse diapasão ou sentido, verifica-se a necessidade de uma análise de cada pleito de forma específica, para que seja configurada ou não a possibilidade da concessão da tutela antecipada contra Fazenda Pública, pois o seu cabimento da está prevista na lei nº 9494/1997, entretanto com ressalvas.

No caso presente, tem-se como possível o deferimento da antecipação da tutela em virtude da ausência de prejuízo à Administração Pública em incluir as Mensalidades e Benefícios autorizados pelos associados em favor da Requerente, estando presentes os requisitos e pressupostos para sua admissibilidade, quais sejam fumus boni iures e periculum in mora.

DOS REQUERIMENTOS E DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer seja citado o Estado réu, na pessoa do Procurador-Geral, para, querendo, contestar a presente Ação, sob pena de revelia, bem como a procedência do pedido de Obrigação de Fazer, para que o Estado repasse à Requerente os valores lançados pela mesma, com autorização de seus Associados, mediante a consignação em folha de pagamento, relativos à Mensalidade Associativa e Benefícios, na forma de Antecipação de Tutela, ao final confirmada, pugnando pela produção de provas admitidas, tudo conforme o direito e a justiça.

Dá à causa o valor de R$ 1000,00 (mil reais).

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Aracaju, Capital de Sergipe, em 02 de julho de 2012.

LUIZ MARCELO DA FONSECA FILHO

OAB/SE 4010


Vejam também que a luta da AMESE contra a aplicação do decreto não é de agora, clicando no link abaixo:

http://ameseluta.blogspot.com.br/2012/06/amese-emite-nota-de-esclarecimento.html