APLICABILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR.

O artigo trata da possibilidade de se aplicar os institutos da Lei 9.099/95, em benefício de policiais militares, quando do cometimento por eles de crimes de menor potencial ofensivo.

RESUMO

O presente artigo visa demonstrar que é possível se aplicar o instituto despenalizante, transação penal, previsto na Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), na Justiça Militar, seja em âmbito estadual ou federal. E evidenciar que a não aplicação deste instituto em benefício dos réus militares, quando preenchidos os requisitos objetivos que o autorizam, fere de morte os princípios constitucionais, sobretudo, o princípio da isonomia e a dignidade da pessoa humana. Para tanto serão analisados os argumentos contrários, que amparam a negativa a partir da alegação, falaciosa, de que aplicar a transação penal na Justiça castrense viola as bases das instituições militares, que são a hierarquia e a disciplina. Depois, arrimado nas especificidades de atuação, distinta, dos militares estaduais e federais, se observará que o Código Penal Militar, na verdade, foi elaborado para regular a conduta dos integrantes das Forças Armadas, e não dos policiais militares estaduais. Para ao final, se concluir, a partir de decisões judiciais, que a questão, por seu caráter polêmico, não se pacificou nos tribunais superiores, senão, somente no Superior Tribunal Militar, que é contrário a tal aplicação. Sendo que no Supremo Tribunal Federal, mesmo a questão chegando à apreciação do pleno, este se limitou a decidir pela constitucionalidade do art. 90-A, da Lei n. 9.099/95, que veda a incidência dos institutos dessa lei à Justiça Militar. Porém, este órgão supremo, cogitou a constitucionalidade em relação aos militares, e não no que concerne aos civis. Fato que, por si só, viola o princípio constitucional da isonomia.

I.  Introdução

Atualmente percebemos que grandes são as mudanças perpetradas na legislação penal comum. Tudo a fim de deixá-la em consonância com a vigente ordem jurídica, estabelecida pela Constituição Federal de 1988. Contudo, outro ramo do Direito, no caso o Direito Penal Militar, não acompanha tal evolução, sobretudo sob alguns aspectos.

A desatualização da legislação penal castrense acaba por acarretar diversos erros interpretativos e práticos. Isto porque ela é fruto de um período de exceção, ditadura militar. Daí, não está adequada aos atuais princípios constitucionais, necessitando, desta forma, de uma nova interpretação. Uma interpretação conforme a Constituição. Evidencia-se uma falta de vontade política para tanto.

É neste contexto que podemos situar o problema que será aqui trabalhado, qual seja, a aplicabilidade do instituto da transação penal na Justiça Militar, fruto do novo sistema jurídico trazido pela Constituição Federal de 1988, que até então, em regra, se aplica apenas a Justiça Penal Comum, sendo vedado aos militares. Fato que, sozinho, mitiga os princípios constitucionais.

II.  Estado Democrático de Direito

A Democracia é a maneira pela qual o Estado exerce seu poder soberano. Atualmente, no Brasil, vivemos uma democracia representativa, aquela em que o povo é representado por políticos eleitos por ele. Para Norberto Bobbio apud Roberto Botelho (2011, p. 180), a democracia é “[...] um conjunto de regras de procedimentos para a formação de decisões coletivas, em, que está prevista e facilitada à participação mais ampla possível dos interessados”.

Pode se dizer, então, que o Estado Democrático de Direito é uma evolução do Estado de Direito, é algo que está para além deste. Pois é, em suma, a conjugação destes dois conceitos. No Estado Democrático de Direito o único direito capaz e hábil a limitar o poder estatal é o positivado, ou seja, aquele originário dos trâmites legislativos. Aqui se evidencia a importância de uma Constituição, já que é nela que são estabelecidos os limites e as regras para o exercício do poder pelo Estado. O principal alicerce da Constituição Federal de 1988 é o princípio da dignidade da pessoa humana, tanto o é, que está elencado no inciso III, do seu art. 1º.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...] (BRASIL, 1988)

Grandes foram às inovações trazidas pela nova ordem constitucional, que como marco de transição, de um Estado ditatorial para um Estado Democrático de Direito, teve uma Constituição, que diante das melhorias que trouxe, e por dar maior ênfase a garantia e proteção dos direitos fundamentais, passou a ser chamada e conhecida por alguns doutrinadores, como André Ramos Tavares e Walber de Moura Agra (2011), como uma Constituição Cidadã.      

Esses autores apontam, ainda, além das variadas inovações trazidas pela nova Constituição Federal, que:

Foram adotadas cinco categorias de direitos fundamentais: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos políticos e direitos dos cidadãos. Novos direitos foram trazidos ao patamar constitucional, o que alargou o elenco de direitos fundamentais, incluindo setores que tradicionalmente foram discriminados pelos entes políticos, como os índios, os idosos, as minorias, etc. Fora isso, expandiram-se as dimensões de direitos fundamentais, avançando para os direitos de fraternidade, aos direitos da biogenética e a uma democracia participativa e inclusiva, considerada como um privilégio da pós-modernidade. (TAVARES; AGRA; 2011, p. 133)

É a luz dessa nova ordem constitucional que, não só o Direito Militar, mas, também, todos os outros ramos da Ciência Jurídica, devem ser interpretados e aplicados, sob pena, de os valores e princípios elencados na Constituição Federal de 1988, serem violados. Pois, ramos do Direito, como o Direito Penal Militar, cujo principal instrumento normativo é o Código Penal Militar de 1969, que possui normas reguladoras elaboradas sob a égide de um Estado de Exceção, ditatorial, devem ser adequados aos ditames da atual ordem constitucional. Tendo em vista de que quando foram elaborados, muitos dos direitos hoje reconhecidos, se quer eram observados. Para se efetivar tal adequação dessas normas reguladoras, até então desatualizadas, frente ao atual sistema jurídico pátrio, pode-se usar, como uma saída, não a única, o controle de constitucionalidade.

Segundo Elpídio Donizetti (2010) em nosso ordenamento jurídico o controle de constitucionalidade pode ser preventivo (é exercido pelas casas legislativas quando da elaboração da lei) ou repressivo (ocorre depois que a lei já ingressou no ordenamento jurídico, sendo exercido pelo Poder Judiciário), neste caso são adotados dois parâmetros de controle: o difuso e o concentrado. O controle de constitucionalidade difuso é aquele exercido pelo Poder Judiciário, ou seja, pelo juiz diante de um caso concreto. Isto de forma a declarar a inconstitucionalidade com efeitos inter partes, ou seja, apenas para o litígio sob julgamento. Já, o controle concentrado de constitucionalidade é exercido precipuamente pelo STF, de forma abstrata, podendo ter efeito erga omnes, de maneira a extirpar a eficácia da norma tida como inconstitucional. É este, também, o entendimento de Rogério Grecco (2012).  

Nesse sentido Rodrigo Foureaux nos esclarece que:

O juiz, antes de julgar a causa, deve julgar a lei, podendo para tanto lançar mão do controle difuso de constitucionalidade diante do caso concreto e aplicar, por questões de direito e justiça, a Lei 9.099/95 em sua totalidade nos crimes militares. (FOUREAUX, 2012, p. 485)

Entretanto, se a norma foi elaborada antes da Constituição vigente, não se lhe aplica o controle de constitucionalidade, mas sim a Teoria da Recepção, de forma que se for com esta compatível, poderá ser recepcionada, e consequentemente aplicada. A recepção é observada sob dois aspectos, quais sejam: o formal (elaboração da lei) e o material (matéria tratada na lei). De forma análoga se posiciona Elpídio Donizetti (2010), e o Ministro Gilmar Mendes, citado por ele.

Ocorre que, na prática, é durante a ocorrência de um litígio, isto é, diante de um caso concreto, de confrontação da norma recepcionada com a atual ordem constitucional, que se determina sua recepção. De outro modo, o meio hábil para se estabelecer esta recepção é a busca de uma interpretação da norma, que está em desacordo com a ordem constitucional vigente, à luz da Constituição, ou seja, uma interpretação conforme a Constituição. Para tanto, pode-se usar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. De forma análoga afirma Elpídio Donizetti:

Trançando-se um paralelo com a ADI, pode-se afirmar que a ADPF tem objeto mais amplo, haja vista que abrange qualquer ato do Poder Público, seja ele normativo ou não. Nesse rol, estão incluídas as leis anteriores à Constituição, leis municipais e atos administrativos em geral. Por outro lado, o parâmetro é o mais restrito, porquanto se limita aos preceitos fundamentais que, muito embora não componham um elenco taxativo, abarcam somente “os grandes preceitos que informam o sistema constitucional e estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária. (DONIZETTI, 2010, p. 168)

Porém, emerge a questão de se saber o que vem a ser o dito preceito fundamental. Ainda de acordo com Elpídio Donizetti:

De forma ainda incipiente, o STF vem delimitando o conceito por exclusão. A doutrina, por sua vez, tem enumerado dentro desta classe de preceitos os fundamentos e objetivos da República (arts. 1º e 4º da CR), os direitos e garantias fundamentais, os princípios constitucionais sensíveis e as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). Deve-se alertar, contudo, para o fato de que o rol não é exaustivo. (DONIZETTI, 2010, p. 166)

A Lei n. 9.882/1999 é a norma reguladora do art. 102, § 1º, da CF/88, que versa sobre a ADPF. Nela também se vê expressamente em seu inciso I, do parágrafo único, do artigo 1º, a permissão para se usar tal instituto em detrimento de leis anteriores a Constituição, que com esta estejam em desconformidade, senão vejamos:

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

[...] (BRASIL, 1999)

Lembremos que o atual Código Penal Militar surgiu na época da Ditadura Militar, que constituiu verdadeiro Estado de Exceção, caracterizado pela inobservância dos princípios e garantias fundamentais. Tem-se que este Codex castrense foi recepcionado pela atual carta magna, já que nesta não há qualquer revogação expressa dele, assim como seu correlato processual (CPPM). Por isto, mesmo ele sendo normatizado a partir de um Decreto-Lei, pode se concluir que ele foi recepcionado como Lei Ordinária. A partir de uma interpretação constitucional há de se ressaltar que uma Lei Ordinária é a chamada lei comum, aquela que segue os trâmites básicos de elaboração, sem qualquer rito excepcional, e que tem como objeto especificar normas gerais e abstratas.

III.  Direito Penal Militar

Como vários ramos do Direito, pode se dizer que o Direito Penal Militar tem suas origens no Direito Romano. Esse também é o entendimento de José da Silva Loureiro Neto (2010, p. 4), que afirma que “(...) É inquestionável que as origens históricas do direito criminal militar, como de qualquer ramo de direito, são principalmente as que nos oferecem os romanos.”. Para Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streinfinger (2012) o histórico do Direito Penal Militar brasileiro tem sua origem em Portugal ou, ao menos, na legislação penal portuguesa. Tem-se que a primeira legislação penal militar aplicada no Brasil que se tem conhecimento são os Artigos de Guerra de Conde de Lipe[1], aprovados em 1763. Depois, de acordo com José da Silva Loureiro Neto, entraram em vigor:

[...] Código da Armada -, expedido pelo Decreto nº 18, de 7 de março de 1891, que foi ampliado ao Exército pela Lei nº 612, de 28 de setembro de 1899, e aplicado à Aeronáutica pelo Decreto nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941. E, em 24 de janeiro de 1944, pelo Decreto-lei nº 6.227, foi editado o Código Penal Militar de 1944. Finalmente, vige atualmente, desde de 1º de janeiro de 1970, o Código Penal Militar, expedido pelo Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. (NETO, 2010, p. 5)

O Código Penal Militar foi elaborado em 1969, durante o governo de Artur da Costa e Silva, segundo presidente do regime militar. À época, tal norma era o que se tinha de mais inovador, em se tratando de Direito Militar, porém, atualmente, e a partir de uma visão constitucionalista, pode se dizer, que está ultrapassado.

Mesmo retrógrado o Código Penal Militar ainda vige, e por isto, não raras vezes, situações incongruentes são evidenciadas, principalmente quando ele é confrontado com a Constituição Federal de 1988. Devido a isto, muitos de seus artigos não foram recepcionados, e outros, ainda que não declarados inconstitucionais, caíram em desuso, já que se tornaram ineficazes.

É de suma importância para os intérpretes do Direito Militar, conhecer suas características, saber das nuanças que fazem dele um ramo especializado do Direito, e também, para se mitigar os argumentos falaciosos daqueles que defendem a impossibilidade de se aplicar alguns dos institutos da legislação penal comum, mais adequados aos princípios constitucionais, à Justiça castrense.

Por outro lado Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streinfinger (2012) defendem que antes de se aplicar qualquer benefício da lei penal comum, ou algum minimalismo, tem-se que ter em mente que o Direito Penal Militar tem por finalidade precípua a regularidade das instituições militares. E por fim, concluem:

[...] é correto afirmar que a regularidade das corporações militares sempre estará no âmbito de proteção dos crimes militares, ora de forma clara, ora de forma velada, como “pano de fundo”. Essa regularidade, por sua vez, pode ser entendida com condição necessária, tanto interna com externamente, para que determinada instituição militar possa cumprir seu escopo constitucional, não turbando os direitos fundamentais, exceto quando a lei assim permitir.” (COIMBRA NEVES; STREINFINGER, 2012, p. 59)

Mas há de se evidenciar que muitos operadores do direito, e várias outras pessoas da sociedade, não conhecem a Justiça Militar, e algumas destas, sequer sabem diferenciar as Polícias Militares das Civis. Quem dirá o papel constitucional de cada uma. Tal quadro de desconhecimento se perpetua devido a vários fatores, como por exemplo, o pouco, ou nenhum contato com a disciplina militar nas instituições de ensino superior. É evidente que a maioria das faculdades de Direito atuantes hoje, senão, todas, não colocam a disciplina de Direito Militar em sua grade curricular. Daí a inexistência da matéria para muitos. Uma diversidade de pessoas se esquece, ou não veem, que os militares, principalmente, os policiais militares, antes de tal status, são indivíduos provenientes da mesma sociedade que elas, e que por isto, devem ser alcançados por todos os direitos constitucionalmente estabelecidos.

De forma semelhante Rodrigo Foureaux afirma que:

As faculdades de Direito não possuem em sua grade a disciplina de Direito Militar, a qual consideramos ser essencial para a formação dos operadores do Direito, haja vista que as disciplinas jurídicas militares possuem características próprias que se distinguem da sociedade civil, sem no entanto se afastar dela, haja vista que não há distinção entre militares e civis; são todos seres humanos, sendo que a única diferença entre todos são as funções exercidas por cada um perante a sociedade. (FOUREAUX, 2012, p. 34)

Aqui surge um ponto relevante que merece ser destacado, qual seja, o fato de que, dentre essas pessoas, há quem não saiba, ou pense não ser importante, diferenciar, o militar estadual do militar das forças armadas. Tal distinção é de suma importância, sobretudo, no que concerne ao campo de atuação destes, e até, numa possível legitimação da aplicação dos institutos despenalizantes da Lei dos Juizados Especiais Criminais, diante da ação deles.

Passemos então a esta diferenciação. Primeiramente há de se lembrar de que as Polícias Militares estaduais são responsáveis pela segurança pública, e pela preservação da ordem pública, missão constitucional estabelecida no art. 144, da CF/88, infra citado. 

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

[...]

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

[...] (BRASIL, 1988, grifos nosso)

Enquanto que as Forças Armadas, nos termos do art. 142, da Constituição Federal, que são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Para Maria Garcia (2011, p. 43/44) as Forças Armadas são o conjunto dos exércitos de terra, mar e ar, e essa expressão fora “empregada a partir da II Guerra Mundial, para distinguir as forças militares dos outros elementos de ordem política, econômica ou técnica que intervém na defesa de um país”.

Vê-se, assim, que há uma diferença essencial, estabelecida pela própria Constituição Federal, entre os militares integrantes das Forças Armadas, ditos da União, e os militares estaduais, integrantes das Polícias Militares. Aqueles, devido à missão que lhes é atribuída, qual seja, prima face, a defesa da pátria, são treinados para a guerra, isto é, para o confronto entre nações.

Na guerra muitos direitos são violados, e alguns se quer são observados. Os militares treinados para a guerra, que é uma situação excepcional, são preparados para atuar de forma a responder a uma agressão estrangeira, e para garantir a soberania nacional podem até ceifar a vida do invasor. Já, os militares estaduais, em que pese às organizações criminosas lhes proporcionarem verdadeiros confrontos, típicos de guerrilha urbana, estão preparados para, quando for necessário, tirar a vida do infrator, mas, sobretudo, para lhe tratar como um cidadão que deve ter todos os seus direitos constitucionais respeitados. Sempre observando as premissas de um Estado Democrático de Direito, e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Pode se dizer que o policial militar está mais próximo das vivencias sociais, como um cidadão comum, integrante desta sociedade, do que os militares das Forças Armadas. Não que estes, também, não devam ser considerados cidadãos. Por outro lado são estes os militares em essência.

De acordo com Roberto Botelho (2011) as Polícias Militares do Brasil exercem atividades típicas que a caracterizam com uma Polícia Administrativa, atuando de forma ostensiva e para a preservação da ordem pública. O que a difere da Polícia Civil, que por sua vez exerce o labor de Polícia Judiciária, investigativa ou cartorária. Enquanto àquela é essencialmente preventiva, esta é, tipicamente, repressiva. Para este ilustre autor, o caráter militar das Polícias Militares estaduais foi mantido por tradição, já que suas funções típicas são de natureza civil, sendo que elas somente realizariam a atividade militar quando atuassem como força auxiliar e reservado Exército, com preceitua a Constituição Federal de 1988, depois reafirma:

É inconteste que as atribuições-atividades-funções das Polícias Militares do Brasil são de natureza civil, independentemente de estas possuírem a estrutura militar e, somente para atender uma excepcionalidade, na forma da legislação pertinente e acima indicada, é que estarão investidas para a concreção de atividade militar, integrando, portanto, a Força Terrestre federal – ao Exército brasileiro. (BOTELHO, 2011, p. 195/196, grifos do autor)

Observando as premissas que determinam a atuação destes militares, estaduais e da União, pode se afirmar que o Código Penal Militar, foi elaborado para regular as condutas dos integrantes das Forças Armadas, e não dos policiais militares, como o é. Diante da ausência de uma norma especifica que estabeleça um parâmetro de atuação deles, aplica-se-lhes o CPM. A este respeito Dircêo Torrecillas Ramos leciona que:

[...] as funções militares são especializadas, calcadas na hierarquia e na disciplina. Difere de uma sociedade civil, baseada na liberdade, porque a sociedade militar tem como princípio a obediência. Possuem características próprias, especificas, submetidas a uma legislação típica e restritiva. (RAMOS, 2011, p. 20)

Às vezes presenciamos o uso do Exército em atividades que são típicas de suas forças auxiliares, ou seja, das Polícias Militares. Isto ocorre, por exemplo, no caso de paralisação de alguma Polícia Militar estadual, como se deu em Minas Gerais há alguns anos, quando o Exército foi empregado no policiamento ostensivo.

Para Roberto Botelho:

O uso da Força Terrestre Federal – do Exército brasileiro –, em atribuições-atividades-funções específicas, e que são as próprias e indelegáveis dos Estados federados, tendo estas, constitucionalmente, de ser desenvolvidas por suas Polícias Militares é inconstitucional. (BOTELHO, 2011, p. 180/181, grifos do autor)

Tal uso deveria se efetivar a partir da declaração de intervenção federal no ente federativo, e de seu respectivo Decreto Interventivo.

José Levi Mello do Amaral Júnior (2011) tem posicionamento contrário no que concerne ao emprego das Forças Armadas para a garantia da Ordem Pública. Àquele é contra, senão, apenas quando houver a devida intervenção federal. Este, a favor, mesmo fora dos casos de intervenção federal, sob o argumento que a manutenção da Ordem Pública é uma função subsidiária das Forças Armadas, que deveriam atuar diante da ineficiência, declarada e reconhecida pelo próprio ente federativo, em prestar sua função constitucionalmente estabelecida. Este autor defende que:

Neste contexto, o emprego subsidiário e episódico das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem – em caso de esgotamento dos órgãos ou instrumentos de preservação da segurança pública – não caracteriza um emprego excepcional delas. Isso porque não requer decretação da intervenção federal, de estado de defesa ou de sitio, muito menos declaração de guerra. Ao contrário, trata-se de emprego ordinário, conquanto esteja condicionado ao princípio da subsidiariedade. (JÚNIOR, 2011, p. 222)

É a partir das características diferenciadoras dos militares estaduais dos federais, que se faz necessário à existência de uma Justiça, conhecedora das minúcias da caserna, distinta da comum, e por isto, especial, para julgá-los. Pois, mesmo a Constituição Federal, em seu art. 124, estabelecendo a competência originária da Justiça Militar para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não são poucos aqueles que não conseguem diferenciar um crime militar do comum; que sabem dizer qual a competência da Justiça Militar da União, e qual é a da Justiça Militar estadual; o que é um crime militar próprio e impróprio. Tais questões são tão importantes, que não é raro encontrarmos decisões judiciais em vários sentidos, mostrando que não há um consenso diante da polêmica.

Neste contexto Octavio Augusto Simon de Souza evidencia o conhecimento dos operadores do Direito a respeito da existência da Justiça Militar, ao afirmar que:

Essas perguntas, embora possam parecer óbvias, têm razão de ser em face de pesquisas da Associação dos Magistrados Brasileiros que mostram que apenas 8% da população brasileira conhece bem o Poder Judiciário nacional, e que 65% dos juízes brasileiros não conhecem a Justiça Militar. isso que ela pertence ao próprio Poder Judiciário desde de 1934. Portanto, quase 80 anos! Ora, se 2/3 dos juízes não conhecem a Justiça Militar, percentual semelhante deve ocorrer entre advogados e membros do Ministério Público, aliado ao fato de que as faculdades de Direito não abordam o Direito Militar. (SOUZA, 2011, p. 623)

Define-se como crime militar aquele previsto no Código Penal Militar, e o comum o estabelecido no Código Penal comum. O crime militar é dividido pela doutrina em próprio e impróprio, sendo próprio aquele definido apenas no CPM, e que pode ser cometido somente por militares; e impróprio aquele previsto tanto do CPM como no CP comum, e que pode, também, ser cometido por civis. No que concerne à competência das referidas Justiças especializadas, pode se afirmar que compete a Justiça Militar da União processar os militares integrantes das Forças Armadas e os civis, autores de crimes militares. Porém, à Justiça Militar estadual é permitido o processamento apenas dos militares estaduais, policiais e bombeiros militares, e não os civis. Nesse sentido se posiciona Rodrigo Foureaux (2012), Loureiro Neto (2010), etc.

Por oportuno se faz necessário transcrever os dizeres de Fernando A. N. Galvão da Rocha:

Inicialmente, cabe observar as repercussões da competência diferenciada que foi conferida pela Constituição da República às Justiças Militares. A Competência da Justiça Militar da União é definida exclusivamente em razão da matéria, já que o art. 124 da CR determina que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Dessa forma, compete à Justiça Militar o julgamento dos crimes militares, sejam estes praticados por militares ou civis. Já a competência da Justiça Militar estadual é definida em razão da matéria e também da pessoa que comete o crime. Conforme expressa previsão constitucional, constante do art. 125, § 4º, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei. Assim, à Justiça Militar estadual compete o julgamento dos crimes militares definidos em lei, mas apenas quando praticados por militares estaduais (policiais ou bombeiros militares). A competência conferida à Justiça Militar estadual é mais restrita do que a que foi conferida à Justiça Militar federal, já que não abrange os crimes militares praticados por militares da União e os praticados por civis. (ROCHA, 2010)

Sergio Ernesto Alves Conforto, que é contrário à aplicação dos institutos despenalizantes, previstos em leis penais comuns, à Justiça Militar, relembra-nos que a Justiça Militar é:

[...] admitida desde as escritas cuneiformes até os nosso dias, esta Justiça diferenciada, muito mais voltada para deveres do que para direitos, peculiar ao considerar crimes gravíssimos fatos que fora do ambiente militar são não só tolerados, mas frequentemente até considerados procedimentos normais. (CONFORTO, 2011, p. 234)

IV.  Transação Penal[2]

Antes de se adentrar ao cerne da questão é imprescindível que se defina o quem vem a ser o instituto da transação penal e sua aplicabilidade. Primeiramente, no caso da Justiça Penal Comum, e depois na Justiça Castrense.

Pode se dizer que a Transação Penal é um instituto despenalizante previsto no art. 98, inciso I, da CF/88, e característico da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), uma vez que substitui a pena privativa de liberdade. O oferecimento ou não da transação penal, claro que observados os requisitos legais para tanto, é de competência do titular da ação penal, ou seja, do Ministério Público. Assim, diante da representação, ou sendo a ação penal pública incondicionada, e não sendo caso de arquivamento, pode o representante do Ministério Público propor, antes do oferecimento da denúncia, a transação penal, que consistirá na aplicação de penas restritivas de direitos ou multa. Vê-se desta forma que a transação penal nada mais é do que um acordo entre o réu e o Estado, de modo que estes não venham a serem onerados com os desgastes processuais advindos de tal demanda judicial. Portanto, na transação penal se quer há processo. Também, não se pode dizer que há réu, pois, o processo se inicia a partir da efetiva citação do denunciado. Se não houve denúncia, não se deve falar em recebimento desta, nem muito menos de citação. Há, contudo, apenas indiciado. Mas, como, em regra, a maioria dos casos levados ao Juizado Especial Criminal não prescindem de inquérito policial, bastando para tanto, isto é, para a persecução penal, apenas o boletim de ocorrência ou um Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO, também não se pode falar em indiciado, senão somente acusado.

A transação penal possui requisitos objetivos, previstos em lei própria, que determinam sua concessão ou não, quais sejam: a) ser o crime de ação penal pública, e no caso da ação penal pública condicionada a representação, que haja a representação do ofendido; b) não ser o caso de arquivamento; c) não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; d) não ter sido o autor da infração beneficiado pelo instituto da transação penal nos últimos cinco anos e; e) não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente à aplicação da transação penal. Como a transação penal é uma previsão da lei dos juizados especiais, os crimes que ela abarca são os de competência destes órgãos, isto é, aqueles de menor potencial ofensivo. Surge aqui o último requisito para sua concessão, ou seja, que o crime seja apenado com no máximo dois anos de pena privativa de liberdade, ou que a infração caracterize uma contravenção penal.

Tal instituto consiste na aplicação de multa e/ou de penas restritivas de direitos, sendo estas definidas pelo Código Penal comum. Existem cinco espécies de penas restritivas de direitos, sendo elas: 1 - a prestação pecuniária; 2 - a perda de bens e valores; 3 - a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4 - a interdição temporária de direitos e; 5 - a limitação de fim de semana.

A letra fria da lei nos induz a crer que a propositura ou não da transação penal é uma faculdade do Promotor de Justiça. Porém, existem doutrinadores, como Pedro Schaffa, Paulo Tadeu Rosa (2002), juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, Rodrigo Foureaux (2012), e outros, que defendem que estando presentes todos os requisitos legais ensejadores da transação penal, restaria caracterizado verdadeiro direito subjetivo do indiciado a sua concessão, cabendo ao Ministério Público apenas propô-la, e ao juiz homologá-la. Pois, diante da negativa de quaisquer deles, surgiria para o prejudicado a possibilidade de manejar um Habeas Corpus. Se a negativa é apenas do representante do Ministério Público, poderia o juiz usar de seu poder geral de cautela, e atuar de ofício, propondo-a; ou, de outra forma, aplicar ao caso o art. 28, do Código de Processo Penal, requerendo ao Procurador-Geral que se manifeste, ou determine outro representante do Ministério Público para tanto.

Para Paulo Tadeu Rodrigues Rosa o princípio da igualdade é que legitima a aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95 aos militares, senão vejamos:

O militar que integra os quadros das forças armadas ou forças auxiliares em respeito ao princípio da igualdade previsto no art. 5.º, caput, da CF, também faz jus aos institutos criados pela Lei 9099/95. O Código Penal Militar prevê infrações que são apenadas com pena máxima igual ou inferior a um ano, o que em tese autorizaria a aplicação da Lei 9099/95 aos militares estaduais ou federais acusados em tese da prática desses ilícitos considerados de menor potencial ofensivo. (ROSA, 2002)

V.  Transação Penal na Esfera Penal Militar

Primeiramente cabe ressaltar que grande celeuma existia até 1.999, quando foi promulgada a Lei n. 9.839, que acrescentou o art. 90-A a Lei n. 9.099/95, e que passou a prever expressamente a inaplicabilidade da lei dos Juizados Especiais e de seus institutos aos casos julgados pela Justiça Militar.

Antes não havia consenso algum, nem mesmo na jurisprudência, nem na doutrina. Havia correntes defendendo os dois lados, e julgados nos dois sentidos, em todos os níveis jurisdicionais.

A partir da vedação expressa trazida pela lei supracitada a balança pendeu para um lado, e boa parte dos julgados passou a ser a favor da não aplicação da transação penal na Justiça castrense. Tanto o é, que o STM editou a súmula n. 09, abaixo transcrita:

SÚMULA Nº 9:

A Lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União. (BRASIL, 1996)

Vê-se que tal proibição se limita aos casos de competência da Justiça Militar da União. Desta forma muitos doutrinadores passaram a defender sua aplicação ao menos no âmbito estadual da justiça castrense. Daí um novo quadro se formou, onde de um lado se posicionaram aqueles contrários a aplicação da transação penal em todas as instâncias da Justiça Militar; de outro os que defendem a aplicação em todos os níveis; e alguns que defendem a aplicação apenas no âmbito estadual. A este respeito veja-se os ensinamentos de Rodrigo Foureaux:

Podemos dizer que se formam três correntes no tocante à aplicabilidade da lei 9.099/95 na Justiça Militar. A primeira corrente diz que não se aplica a lei dos juizados especiais criminais na Justiça castrense; a segunda corrente defende serem aplicáveis todos os institutos previstos na lei 9.099/95; a terceira diz que se aplica em determinados casos, analisando-se a violação dos princípios da hierarquia e disciplina, bem como a natureza do crime militar, se próprio ou impróprio. (FOUREAUX, 2012, p. 476)

O fundamento da primeira corrente esta na letra fria da lei, ou seja, na vedação expressa do art. 90-A, da Lei n. 9.099/95. Enquanto que a última corrente se ampara na previsão da súmula n. 09/STM. Contudo o posicionamento intermediário, aquele a favor da aplicação dos institutos despenalizantes da lei dos Juizados Especiais a todos os níveis da Justiça Castrense, está arrimado na interpretação constitucional, nos princípios e valores elencados por esta norma superior que fundamentam o Estado Democrático de Direitos em que se vive atualmente. Há ainda aqueles que defendem tal aplicação apenas em benefício de civis, ou seja, naqueles casos de crimes militares impróprios. No mesmo sentido Fernando Galvão A. N. da Rocha se posiciona.

Diante da constatação de que a pena privativa de liberdade, em especial a pena de curta duração, não atende aos objetivos socialmente esperados, por que razão a Justiça Militar não poderia conciliar sua operação com a política criminal adotada pelo Estado brasileiro, em especial em relação aos condenados pela prática de crimes impropriamente militares? (ROCHA, 2011, p. 617)

Insta ressaltar a classificação que a doutrina estabeleceu no que concerne aos crimes militares, dividindo-os em duas categorias, como nos ensina Ronaldo João Roth, quais sejam:

[...] a) o crime propriamente militar, que é aquele previsto exclusivamente no CPM (Código Penal Militar); e b) o crime impropriamente militar que é aquele previsto tanto no CPM como no Código Penal Comum (CP Comum). (ROTH, 2011, p. 506)

Tal interpretação se legitima a partir da previsão constitucional do inciso LXI, do art. 5º, da Constituição Federal.

Art. 5º [...]

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[...] (BRASIL, 1988, grifo nosso)

José da Silva Loureiro Neto (2010, p. 40) nos lembra de que mesmo diante da vedação expressa do art. 90-A, da Lei n. 9.099/95, muitos Estados tem promovido a transação penal, sob o argumento da inconstitucionalidade da Lei n. 9.839/99. Damásio E. de Jesus citado por esse autor afirma que:

No que tange aos delitos militares próprios, ainda poderia ser defensável a lei nova, uma vez que são regidos pelas regras da hierarquia e da disciplina. No que diz respeito aos delitos militares impróprios, contudo, é de flagrante inconstitucionalidade, ferindo os princípios da isonomia e da proporcionalidade [...]. (NETO, 2010, p. 41)

Vê-se que Damásio E. de Jesus é defensor da aplicação da Lei dos Juizados Especiais apenas para os civis, nos casos de cometimento de crimes militares impróprios. Amparando a alegação de inconstitucionalidade nos princípios constitucionais. Tal autor deixa de lado, portanto, os militares.

De maneira análoga, Ailton José da Silva (2011) defende a aplicação das penas restritivas de direitos em substituição as penas privativas de liberdades na Justiça Militar, em benefício de civis, ou de militares que perderam a condição de militar durante o processo, atendendo, assim, as atuais vertentes doutrinarias, os princípios constitucionais, a liberdade e a dignidade do homem. Por fim ele enfatiza:

A evolução da legislação, no sentido de restringir a pena de encarceramento aos delitos mais graves, abarca todo o sistema jurídico penal, podendo ser admitida pela justiça castrense quando da aplicação das chamadas penas alternativas ou penas restritivas de direito. Essa interpretação decorre da inexistência de vedação legal para aplicação das penas alternativas aos civis condenados pela Justiça Militar. Nesse sentido, decisões do Supremo Tribunal Federal, em sua fundamentação, já admitem tal possibilidade, o que atende aos princípios de direito humanitário e da ONU. (SILV A, Ailton, 2011, p. 24)

Ronaldo João Roth (2008, p. 39), ao tratar da Lei n. 9.099/95, e de seus institutos despenalizantes, afirma que estes “podem ser aplicados no Direito Penal Militar com base na analogia in bonam partem.”. Em seguida explana sobre a desatualização do Código Penal Militar, proferindo os seguintes dizeres:

Note-se que essa realidade constitucional deveria levar o legislador infraconstitucional a igualar o tratamento dos crimes comuns com o dos crimes militares correlatos (impropriamente militares), todavia, tal fato não ocorreu, por omissão, causando reflexos negativos obviamente e deixando o Direito Penal Militar defasado. Assim, enquanto para os crimes comuns temos tratamento diferenciado e moderno acompanhando às tendências mundiais de política criminal, para os crimes militares o tratamento ficou estagnado à realidade de 1969, quando da entrada em vigor do Codex Penal Militar, com a incidência da pena privativa de liberdade. Em conseqüência disso, considerando o grau de lesividade, enquanto aos crimes militares o legislador previu a pena privativa de liberdade, sem exceção, distinguindo, diante do tratamento do Código de Processo Penal Militar (CPPM) (art. 270) e do tratamento aos tipos penais:” (ROTH, 2008, p. 31, grifos do autor)

Por fim, José da Silva Loureiro Neto, conclui:

Entendo que a Lei nº 9.839/99 colide com os preceitos da transação penal instituídos pela Carta Magna (art. 98, I), além de trazer discriminação não autorizada em relação aos crimes militares – próprios e impróprios -, pois exclui a incidência aos mesmos dos institutos da representação para os crimes de lesão corporal, simples e culposa, e da suspensão processual, marcando-se, portanto, a novel lei com o vício da inconstitucionalidade-material. (NETO, 2010, p. 41)

De outro modo Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streinfinger (2012), diante da vedação expressa imposta pela Lei n. 9.839/99, defende não serem aplicáveis os institutos da Lei dos Juizados Especiais Criminais aos crimes militares.

Há de se ressaltar que as instituições militares estaduais fazem parte de um sistema de defesa social, previsto constitucionalmente, que é integrado, também, por outros órgãos, inclusive civis. Daí, não é raro se ter militares estaduais atuando conjuntamente com policiais civis, ou outros servidores públicos. A atuação deles converge para o mesmo objetivo, qual seja, a preservação da ordem publica. Por isto não se justifica um tratamento diferenciado a estes agentes estaduais.

Neste sentido, esclarecedores são os ensinamentos de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa que nos lembra de que:

[...] o militar encontra-se amparado pela Constituição Federal, estando diferenciado apenas pela atividade desenvolvida, mas a sua liberdade é a mesma que assegurada pelo Estado ao funcionário civil ou aos demais cidadãos. (ROSA, 1999)

A este respeito, imprescindível se torna transcrever os questionamentos de Fernando Antonio Nogueira Galvão da Rocha:

Os aspectos práticos desta premissa podem ser ressaltados na seguinte indagação: se houvesse um policial civil atuando conjuntamente com um policial militar, no caso concreto, haveria razões para permitir a aplicação da pena restritiva de direitos em benefício do policial civil e não permitir que o militar tivesse o mesmo tratamento? A condição de militar constitui causa idônea para que o Poder Público ofereça uma resposta repressiva diferenciada? A resposta, certamente, é negativa. (ROCHA, 2010)

O autor, supra, defende ainda que viola o princípio da isonomia o tratamento diferenciado dispensado aos militares estaduais. Em seguida afirma:

A condição de militar e a violação aos deveres que são inerentes às suas funções já foram devidamente considerados pelo legislador para o estabelecimento da cominação da pena reservada ao crime militar. Se a pena cominada ao crime militar é compatível com a aplicação dos institutos da Lei n. 9.099, não se pode impedir a concessão do benefício pelo simples fato de se tratar de militar. A condição de militar impõe suportar alguns ônus que são inerentes às especificidades de suas funções, mas não reduzem os direitos fundamentais do cidadão que ostenta tal qualidade. (ROCHA, 2010)

Mônica H. Caggiano e Evandro F. Capano defendem que:

Dessa forma, qualquer ato que ofenda garantias fundamentais do cidadão, militar ou civil, retirando-lhe o direito material de não ser turbado em seus direitos, especialmente o ius eundi (direito de ir e vir), ou que o coloque em uma situação de tratamento desigual frente aos demais membros do corpo social, estará tal ato fadado ao decreto de ilegalidade senão a pecha de inconstitucional, que, no dizer de Jorge Miranda, trata-se de uma “relação de desconformidade, e não apenas de incompatibilidade; um relação de descorrespondência, de inadequação, de inidoneidade perante a norma constitucional, e não mera contradição”. (CAGGIANO; CAPANO; 2011, p. 117/118)

Alguns doutrinadores, como Coimbra Neves e Streifinger (2012), justificam a negativa de aplicação da transação penal na Justiça Militar a partir da defesa dos princípios da hierarquia e disciplina. Afirmam que não há crime de menor potencial ofensivo no Direito Penal militar, mesmo que o seja prima face, pois, de forma mediata eles protegem a regularidade das instituições militares. Contudo, esquecem eles que o critério de definição do crime de menor potencial ofensivo é objetivamente estabelecido em lei, e se o crime definido no Código Penal Militar atende a este critério, pode ser tido como de menor potencial ofensivo, implicando a aplicação da Lei n. 9.099/95.

Nesse sentido Antônio Luiz da Silva nos demonstra que os princípios da hierarquia e da disciplina são imprescindíveis para o correto funcionamento das instituições militares. Após, ele complementa explanando:

[...] Assim, a disciplina e a hierarquia são os pilares básicos das instituições militares, de onde decorre o dever de obediência. A falta de previsão desses atributos nas leis e regulamentos ou a manifestação clara de subvertê-los inviabilizam o funcionamento das corporações, pois ferem de morte suas duas vigas mestras de sustentação, a hierarquia e a disciplina. (SILVA, Antônio, 2009, p. 35)

Para Fernando A. N. Galvão da Rocha:

Muitos operadores do Direito Militar racionalizam de maneira equivocada as questões da Justiça Militar, por se basearem na premissa de que esta se presta à proteção dos princípios da hierarquia e disciplina. (ROCHA, 2010)

Eles não se lembram de que tais princípios, bases fundantes das organizações castrenses, são meios que possibilitam a realização dos seus fins constitucionais, quais sejam: a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, e a garantia e preservação da lei e da ordem.

Por sua vez, o Exmo. Ministro Luiz Fux, relator do HC n. 99.743/RJ, sob apreciação do STF, ao proferir seu voto concluiu que:

[...] não há uma justificativa racional, após a Constituição de 1988, para esse tratamento grave dos crimes militares, sob o pálio da arguição de que essas organizações militares são engendradas com base na disciplina. [...] (BRASIL, 2011)

VI.  Transação Administrativa

Há na doutrina outra corrente que defende uma nova modalidade de transação, qual seja, a transação administrativa. O que legitima os argumentos dos defensores deste tipo de transação é o fato de que muitas vezes a Administração não consegue, em tempo hábil, punir o servidor por uma infração cometida. Daí, se ele fizer um acordo, já no início, “todos ganham”. Pois, a Administração não terá os gastos e transtornos de um processo administrativo, incerto, que devido à morosidade do sistema, não consegue lhe subsidiar a aplicação de uma sanção, efetivando a correção do transgressor. Com uma medida alternativa, como o cumprimento de um serviço extra, a punição se torna eficaz. Por outro lado, o transgressor não se vê submetido a um processo administrativo, muitas vezes ineficaz, que só lhe causa dissabores, e ao final não consegue puni-lo. 

Enfatizando estes aspectos, e tratando das justificativas para a aplicação da transação administrativa Júlio Cezar Rachel de Paula e Wesley Barbosa Resende afirmam que:

As justificativas para a aplicação da transação, enquanto medida alternativa para a solução de conflitos na administração pública, são robustas, sobretudo pelo fato de possibilitarem a desobstrução do sistema, redução de gastos públicos, oferecimento de resposta mais célere à sociedade e aperfeiçoamento do sistema de gestão, isso porque, dentre outros benefícios, a proposta de transação no direito administrativo tem por cerne impedir a instauração do competente processo administrativo e o consequente acionamento da máquina administrativa, nos casos de ilícitos de natureza leve ou média. (PAULA; RESENDE, 2011, p.30/31)

Por oportuno, tem-se que asseverar que está tramitando na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 1.952/2007, que trata do regime disciplinar do Departamento de Polícia Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal. No texto do original deste projeto, mais precisamente, no artigo 26, há a previsão do instituto da Transação Administrativa Disciplinar. Se esse projeto for aprovado constituirá verdadeiro marco jurisprudencial, para os defensores da Transação Administrativa.

De acordo com a proposta, que segue os moldes da transação penal, prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais, o instituto será aplicado nos casos de transgressão administrativa de natureza leve, punível com advertência, ou de natureza média, cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a dez dias de suspensão. Caberá à autoridade competente propor ao autor da infração a transação administrativa, mediante compromisso de não mais transgredir, e, se for o caso, de reparar o dano causado. Já, a devida homologação, quando aceita a transação administrativa, fica a cargo da autoridade imediatamente superior. O servidor somente poderá ser beneficiado com a transação administrativa por uma única vez a cada três anos, isto, se não estiver sendo processado administrativamente por outro fato, e se não constar em sua ficha decisão administrativa definitiva não cancelada nos termos do art. 84[3], do referido projeto. Os demais requisitos são semelhantes às previsões da Lei n. 9.099/95.  

VII.  Jurisprudências

No tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais – TJMMG, a questão da aplicação da transação penal se pacificou em primeira instância. Todas as três auditorias aplicam. Isto porque quando o réu aceita transacionar, ocorre à coisa julgada material, e a contenda judicial é encerrada ali mesmo, e a questão não chega à segunda instância. Daí o Tribunal Militar mineiro não tem oportunidade de se manifestar. Raros são os casos que chegam à sua apreciação.

Á título de exemplo pode-se citar a Correição Parcial por Representação n. 64, julgada em 16 de setembro de 2003, pelo MM. Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira, em que este, enquanto relator do feito, se manifestou, afirmando que os institutos da Lei n. 9.099/95, só se aplicam na Justiça Militar aos delitos militares praticados antes da Lei nº: 9.839/99.

EMENTA:

- Os institutos despenalizadores da Lei nº: 9.099/95, só se aplicam na Justiça Militar aos delitos militares praticados antes da Lei nº: 9.839/99.

- São circunstâncias indispensáveis ao decreto da suspensão condicional do processo, a proposição do Ministério Público (art. 89, da Lei 9.099/95), desde que ao crime não seja vedado o sursis-penal (art. 89 da Lei nº 9.099/95, c/c art. 88 do CPM) e que não tenha sido iniciado o respectivo processo (art. 90, Lei nº 9.099/95). (MINAS GERAIS, 2003)

No Superior Tribunal Militar – STM, a transação penal não é aceita, pois, as decisões são uníssonas no sentido de negar a incidência dos institutos despenalizantes dos Juizados Especiais à Justiça Militar. Como este órgão jurisdicional é um dos mais tradicionais do Poder Judiciário nacional, e ferrenho defensor dos valores militares, sobre tudo, dos princípios basilares da hierarquia e da disciplina, não aplica de maneira alguma a Lei n. 9.099/95 nos seus julgados. Para firmar, e consolidar seu posicionamento editou a súmula n. 09/STM[4], já citada nesse trabalho.

Já, no Supremo Tribunal Federal, a questão não se pacificou. Há decisões nos dois sentidos. Contudo, há de se ressaltar o HC – 99.743/RJ, julgado em 06/10/2011 (DJe - 21/08/2012), unânime, pelo pleno, cujo relator para o acórdão foi o Ministro Luiz Fux, que decidiu pela constitucionalidade do Art. 90-A da Lei n. 9.099/95, e manteve a vedação da aplicabilidade dos institutos despenalizantes previstos nessa lei à Justiça Militar.

Neste acórdão fora analisada a situação de um militar do Exército que teria cometido o crime de deserção, isto é, crime propriamente militar. Sendo que a discussão girou em torno da constitucionalidade ou não do art. 90-A, acrescido pela Lei n. 9.839/99 à Lei dos Juizados Especiais. Porém, o Ministro Luiz Fux, relator do acórdão, e o Ministro Ayres Britto, argumentaram a favor da inconstitucionalidade, embasando seus argumentos na violação do princípio constitucional da isonomia, assim como, na observância da dignidade da pessoa humana. Contudo, ao final, acompanharam a maioria que se posicionou pela constitucionalidade do dispositivo questionado. O argumento desta maioria evidenciou que a lei é constitucional, no que concerne aos crimes militares próprios, e para os casos de réus militares, e inconstitucional para aqueles casos de crimes militares impróprios, ou seja, nos casos de réus civis. Entretanto, não declararam expressamente, ao final do voto, tal posicionamento, devido ao caso sob análise não tratar de civil, mas sim de militar. Deixaram para se posicionarem mais contundentemente no futuro, quando lhes for colocada sob apreciação um caso nos mesmos moldes, mas, tendo como réu um civil.

Mesmo, não sendo fundamental para decisão final no Habeas Corpus supracitado, imprescindível se faz transcrever os ensinamentos do Exmo. Ministro Luiz Fux, quando da explanação de seu voto, como se segue:

Fiquei a imaginar, Senhor Presidente, que num país onde a Constituição pós-positivista garante com ênfase expressiva o princípio da isonomia, que o centro de gravidade do ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana e que há prevalentemente uma presunção de inocência, não se conferir àquele que comete crime militar as oportunidades que se defere àquele que pratica o ilícito comum, efetivamente atenta, no meu modo de ver, contra esses cânones, até por que há casos em que particulares cometem crimes que são adequados ao Código Penal Militar, e esses mesmos particulares podem cometer uma figura assemelhada no âmbito não especial e ali farão jus a esse benefício da suspensão condicional da pena. (BRASIL, 2011)

Como base na decisão do HC n. 99.743/RJ, a Ministra Rosa Weber concedeu medida liminar em sede o HC n. 116.339/RJ, julgado em 19 de dezembro de 2012, em favor de civil processado por desacato perante a Justiça Militar da União, que requereu o trancamento da ação penal que se desenvolve em seu desfavor, além da declaração de inconstitucionalidade do art. 90-A, da Lei n. 9.099/95.

VIII.  Conclusão

Portanto, há de se reconhecer, a partir de todos os posicionamentos arrolados, que não aplicar a transação penal em benefício de militares, quando estes preencherem os requisitos objetivos, ensejadores deste instituto despenalizante, fere de morte os princípios constitucionalmente estabelecidos, sobretudo, o princípio da isonomia e a dignidade da pessoa humana.

Reconhecer tal benefício apenas em prol do civil, que comete crime militar impróprio, torna mitigada a igualdade, que é o cerne da atual ordem constitucional, fundamento de um Estado Democrático de Direito. Nessa mesma linha de raciocínio Fernando A. N. Galvão da Rocha nos lembra de que:

Não se pode conceber que o militar estadual pertença a uma sociedade distinta dos demais cidadãos brasileiros e que, desta forma, estaria, fora do contexto da comunicação argumentativa que se estabelece no ambiente social. Portanto, não se pode tratar o militar estadual como se fosse uma não pessoa, um não cidadão, excluído da tutela protetiva que o Direito confere aos cidadãos. É importante e necessário reconhecer que o militar é um cidadão, muito embora use fardamento militar. (ROCHA, 2011, p. 605/606)

Rodrigo Foureaux, em sua obra “Justiça Militar: aspectos gerais e controversos”, se mostra a favor da aplicabilidade dos institutos da Lei n. 9.099/95 à Justiça castrense, sob pena de violar o princípio da isonomia, como se percebe da transcrição infra;

Por fim, concluímos ser possível a aplicação dos institutos da Lei 9.099/95 na Justiça Militar, isto é, a transação penal (art. 76); a representação nas lesões corporais leves e lesões culposas (art. 88) e o sursis processual (art. 89), em face do princípio da isonomia, devendo o juiz para tanto afastar a incidência do art. 90-A da Lei 9.099/95. (FOUREAUX, 2012, p. 485)

Na esfera penal comum a transação penal tornou-se, para muitos doutrinadores, um direito subjetivo do réu. Sendo assim, se o representante do Ministério Público não a propõe, surge para o réu o direito de postulá-la via Habeas Corpus, e ao juiz, o dever de propô-la de ofício, ou ainda, usar de seu poder geral de cautela, e acionar o Procurador-Geral de Justiça para que este proponha, ou determine que outro Promotor de Justiça o faça, isto, nos termos do art. 28[5], do Código de Processo Penal. Da mesma forma se deve proceder na Justiça Militar, já que a Carta Magna diz que todos são iguais perante a lei. Preenchidos os requisitos objetivos da transação penal, surge verdadeiro direito subjetivo do réu militar. Em nome da isonomia não há que se dispensar tratamento diverso a este. Esta, também, é a conclusão que chega Fernando A. N. Galvão da Rocha, senão vejamos:

De todo o exposto, pode-se chegar à conclusão de que é juridicamente possível a aplicação de penas restritivas de direitos e multa na Justiça Militar estadual e que, atendidos os requisitos legais, há direito público subjetivo de que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas menos gravosas. A aplicação de penas restritivas de direitos e de multa na Justiça Militar estadual materializa intervenção qualificada do poder punitivo estatal que se concilia com as premissas do Estado Democrático e Constitucional de Direito. (ROCHA, 2010)

Além de tudo, muitos são os que não sabem diferenciar qual é o campo de atuação das Polícias. Como demonstrado neste trabalho à atividade da Polícia Militar, tida para muitos doutrinadores como Polícia Administrativa, é, em essência, diversa da atividade desenvolvida pelos militares das Forças Armadas. Aquela atua em contato direto com a sociedade, na maioria das vezes ordeira, devendo assegurar os direitos constitucionais dela, enquanto estes atuam, em regra, no confronto armado com inimigos externos, sendo, por isto, treinados para guerra. Disto, se constata, que o Código Penal Militar, fruto da Ditadura Militar, foi elaborado para regular condutas dos militares das Forças Armadas, e não, das Polícias Militares estaduais. É usado em detrimento destas por não haver outro mais adequado.

Contudo, cabe aos operadores do Direto, sobretudo, aos magistrados, diante do caso concreto, verificarem a possibilidade de se aplicar institutos despenalizantes em benefício de réus militares. Já que esta é a política criminal pregada pela nova ordem constitucional vigorante. Ou de outro modo, pode o legislador se mobilizar e elaborar um código próprio e adequado às realidades profissionais das Polícias Militares estaduais. Isto é mais difícil, pois, depende de vontade política, e pode demorar muito, enquanto que a atuação diante do caso prático é mais vislumbrável, e eficiente em curto prazo. Esse também é o entendimento de Rodrigo Foureaux que assim se posiciona:

O Direito está em constante evolução e, sem dúvidas, o Direito Militar não fica para trás, sendo necessário que os operadores do Direito Militar (Juízes, Promotores, Advogados e militares estaduais) interpretem a norma de acordo com a evolução da sociedade e o entendimento jurisprudencial dominante. (FOUREAUX, 2012, p. 486)

IX.  Referências Bibliográficas:

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Autor

Valter Pereira da Rocha

Bacharel em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara; Pós-graduado em Direito Penal Militar pela Academia de Policia Militar de Minas Gerais.

Fonte:  Jus Navigandi