MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EMITE PARECER CONTRÁRIO AO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO E ENTENDE QUE A RETAE É PASSÍVEL DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA.

Na sexta, dia 26, o Ministério Público Estadual, através do Procurador-Geral de Justiça Dr. Eduardo D'Ávila Fontes, juntou parecer no processo nº 201900115485, posicionando-se contrário à concessão do Mandado de Segurança Coletivo impetrado com o objetivo de fazer cessar o desconto do imposto de renda do pagamento das RETAES.

No entendimento do citado Procurador de Justiça, a RETAE tem caráter remuneratório, devendo portanto incidir o desconto do imposto de renda, conforme preceitua o artigo 43, parágrafo 1º do Código Tributário Nacional.

Processo seguirá agora para julgamento pelos Desembargadores.

O blog Espaço Militar publica com exclusividade o parecer na íntegra do MPE:

...

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SERGIPE, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, intimado a se manifestar nos autos do Mandado de Segurança nº 201900115485, vem fazê-lo nos seguintes termos:

Cuidam os autos de Mandado de Segurança com requerimento liminar impetrado pela União da Categoria Associada de Sergipe – UNICA/SE contra ato do Comandante Geral da Polícia Militar de Sergipe, do Governador do Estado de Sergipe e do Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe.

Noticia a Impetrante, em síntese, que a Lei Complementar Estadual nº 278/2016, que fixa o subsídio mensal dos Servidores Militares do Estado de Sergipe, instituiu, em seu art. 5º, a Retribuição Financeira Transitória pelo Exercício Eventual de Atividade Extraordinária – RETAE, verba de natureza indenizatória e que, desde então, os policiais militares a recebiam sem qualquer desconto a título de imposto de renda.

No entanto, toda a categoria foi surpreendida com a publicação do Boletim Geral Ostensivo nº. 93, de 21 de maio de 2019, que continha o comunicado de que a partir do mês de maio de 2019, haveria o desconto de IRPF referente à rubrica RETAE na folha de pagamento, amparado em parecer formulado pela Procuradoria-Geral do Estado neste sentido.

Visando atacar o referido ato administrativo, pugna a Requerente pela “concessão da segurança para determinar às autoridades coatoras que se abstenham de descontar/reter o imposto sobre a renda (IRPF) incidente sobre a Retribuição Financeira Transitória pelo Exercício Eventual de Atividade Extraordinária – RETAE percebida pelos associados da Impetrante”.

Em 03/06/2019, a Relatoria deferiu liminar para determinar o depósito judicial da quantia descontada, mas tal decisão foi reconsiderada em 11/07/2019.

O Impetrado forneceu informações, consoante movimento de juntada aos 18/06/2019, defendendo a natureza remuneratória da verba, que serve para pagamento de horas extras, e, portanto, a incidência do imposto de renda sobre a rubrica.

Réplica à contestação em 01/07/2019.

Vieram os autos.

É o que se tem a relatar.

SENHOR DESEMBARGADOR-RELATOR,

SENHORAS DESEMBARGADORAS,

SENHORES DESEMBARGADORES.

A controvérsia instaurada na presente demanda se circunscreve à análise sobre a incidência ou não do imposto de renda sobre a verba denominada Retribuição Financeira Transitória pelo Exercício Eventual de Atividade Extraordinária – RETAE, prevista como verba indenizatória pela Lei Complementar Estadual nº. 278/2016.

Neste diapasão, o ponto fulcral para desatar o imbróglio é descobrir qual a natureza jurídica da verba em questão, se remuneratória ou indenizatória. As vantagens remuneratórias indicam ganho financeiro do servidor, se caracterizando como efetiva contraprestação pelo serviço prestado, de caráter definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço, pelo desempenho de funções especiais, em razão de condições anormais de realização do serviço ou em razão de condições pessoais do servidor.

Já as verbas indenizatórias servem para compensar gastos efetuados pelo servidor em razão da função. Cite-se como exemplo destas últimas o auxílio-transporte, auxílio-moradia, auxílio-alimentação, diárias e ajuda de custo para mudança.

A Lei Complementar Estadual nº. 278/2016 institui a Retribuição Financeira Transitória pelo Exercício Eventual de Atividade Extraordinária – RETAE nos seguintes termos:

Art. 5º. A Retribuição Financeira Transitória pelo Exercício Eventual de Atividade Extraordinária – RETAE, será concedida ao militar estadual que fora empregado extraordinariamente em eventos, durante seu período de folga, a cada período de até 08 (oito) horas, por conveniência e necessidade da Administração, conforme regulamentação específica do Governo do Estado de Sergipe.

§ 1°. O valor da RETAE é o fixado no Anexo III desta Lei Complementar, para os diferentes postos ou graduações, não podendo a prestação do serviço e o consequente pagamento, num mesmo mês, ultrapassar a 10 (dez) vezes o respectivo valor, vedado qualquer pagamento que exceda o limite mensal de valor fixados neste parágrafo.

§ 2°. Compete ao Comandante-Geral da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Sergipe, a indicação dos militares a serem escalados para atuar em eventos, os quais serão designados por ato do Secretário de Estado da Segurança Pública.

§ 3° A indicação, nos termos do § 2º deste artigo, deverá recair, preferencialmente, sobre militar que possuir débito de jornada no banco de horas da respectiva Corporação, no âmbito da Unidade Militar de lotação.

§ 4°. A retribuição de que trata este artigo não se incorporará ao subsídio dos Servidores Militares, em nenhuma hipótese, não incidindo contribuição previdenciária sobre a mesma, constituindo, pois, parcela indenizatória decorrente da natureza do trabalho militar, sujeito à necessidade de prestação de serviço em escalas extraordinárias.

§ 5°. O pagamento dessa despesa não poderá exceder a 2% (dois por cento) da despesa anual com a folha de pagamento de pessoal dos Servidores Militares de cada Corporação, nos termos de norma regulamentar.

Da leitura do dispositivo, constata-se que a RETAE decorre da natureza do trabalho militar e é paga aos policiais militares em função da realização de trabalhos extraordinários. Em que pese o jogo de palavras da legislação, que insiste em afirmar que esta vantagem se trata de parcela indenizatória, a sua verdadeira natureza é de remuneração em razão de serviço extraordinário prestado. A RETAE, portanto, não passa de remuneração a título de trabalho realizado.

Outra conclusão não é possível, ou seja, a RETAE se trata de retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada.

O imposto de renda, previsto no art. 153 da Constituição Federal, é tributo de competência da União, incide sobre a renda e os proveitos de qualquer natureza, sendo informado pelos critérios de generalidade, universalidade e progressividade:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;

O art. 43 do Código Tributário Nacional estabelece como fato gerador deste imposto a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendida como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza e prevê a seguinte regra em seu § 1º:

Art. 43. (...)

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

Assim, pouco importa se a denominação da receita seja retribuição, gratificação ou indenização, o que deve ser avaliado é a ocorrência ou não do fato gerador. Neste sentido, dispõe a Lei nº. 7.713/1988 sobre o rendimento bruto:

Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei.

§ 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

§ 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei.

§ 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.

§ 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.

Por sua vez, o Decreto nº. 9.580/2018, que estabeleceu o Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, trouxe mais detalhes acerca do conceito de rendimento bruto, fixando vantagens isentas de tributação ou não tributáveis, dentre elas destacamos as seguintes:

Art. 35. São isentos ou não tributáveis:

I - os seguintes rendimentos originários do trabalho e assemelhados:

a) a alimentação, o transporte e os uniformes ou as vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado b) o auxílio-alimentação pago em pecúnia aos servidores públicos federais civis ativos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional;

c) o valor recebido de pessoa jurídica de direito público a título de auxíliomoradia, não integrante da remuneração dos beneficiários, em substituição ao direito de uso de imóvel funcional;

d) o auxílio-transporte em pecúnia, pago pela União, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, pelos servidores e pelos empregados públicos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa;

e) a indenização de transporte a servidor público da União que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos por força das atribuições do cargo;

f) as diárias destinadas exclusivamente ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em Município diferente ao da sede de trabalho, inclusive no exterior;

(...)

Sobre o fato gerador do imposto de renda leciona Hugo de Brito Machado:

Tendo em vista o disposto no art. 153, inciso III, da Constituição Federal, e no art. 43 do Código Tributário Nacional, podemos afirmar que o âmbito material de incidência do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

A definição do fato gerador do imposto de renda, pelo legislador ordinário, tem sido casuística, e nem sempre se mantém no âmbito material acima indicado.

[...]

Na expressão do Código, renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois fatores. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são proventos (Curso de Direito Tributário. 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 303-304).

Considerando tudo o que foi exposto, constata-se que não há renda nem provento sem acréscimo patrimonial, por este motivo as verbas indenizatórias não são tributáveis, haja vista que elas em nada acrescentam o patrimônio de seu titular, mas apenas servem para compensar um gasto efetuado em razão da função pública.

Entretanto, este, claramente, não é o caso da RETAE, verba que se presta a remunerar o serviço extraordinário prestado por policiais militares de Sergipe. Analisando questões similares assim já decidiu a Jurisprudência pátria: (grifos nossos)

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ , haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - POLICIAL MILITAR ESTADUAL INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE A GRATIFICAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL (RETP) POSSIBILIDADE VERBA QUE OSTENTA NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. Inexistência de direito líquido e certo, na consideração de que a benefício pecuniário, objeto da demanda, ostenta cunho remuneratório, e não indenizatório (TJ-SP - APL: 00340585020128260053 SP 0034058-50.2012.8.26.0053, Relator: Francisco Bianco, Data de Julgamento: 11/11/2013, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/11/2013)

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ART. 976 DO NCPC. FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL CIVIL RECEBIDA POR DELEGADOS DE POLÍCIA. LCE N. 609/2013. INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL CIVIL PAGAS AO SUBGRUPO AGENTES DA AUTORIDADE POLICIAL. LCE N. 611/2013. INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE SERVIÇO ATIVO RECEBIDA POR POLICIAIS MILITARES. LCE N. 614/2013. DEFESA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS VERBAS EM RAZÃO DA INSTITUIÇÃO DO SUBSÍDIO. ADMISSÃO DO INCIDENTE PARA DEBATE APENAS DA QUESTÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA QUE EXTRAPOLA A TESE JURÍDICA DISCUTIDA. ART. 984, § 2º, DO NCPC. FUNDAMENTOS NÃO APRECIADOS. NORMAS ESTADUAIS QUE QUALIFICAM AS RUBRICAS COMO DE "NATUREZA INDENIZATÓRIA" PARA "COMPENSAR O DESGASTE FÍSICO E MENTAL A QUE ESTÃO SUJEITOS OS TITULARES DOS CARGOS". IRRELEVÂNCIA PARA EFEITOS DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 43, § 1º, DO CTN. PAGAMENTOS QUE DECORREM DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ADVERSAS DE SEGURANÇA, COM RISCO À VIDA, DISPONIBILIDADE PARA CUMPRIMENTO DE ESCALAS DE PLANTÃO, HORÁRIOS IRREGULARES, HORÁRIO NOTURNO E CHAMADOS A QUALQUER HORA E DIA. VERBAS QUE NÃO SE DESTINAM AO RESSARCIMENTO DE GASTOS DO SERVIDOR PÚBLICO. NATUREZA REMUNERATÓRIA E NÃO INDENIZATÓRIA. VERIFICAÇÃO DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. ART. 153, III, § 2º, I, DA CRFB. ART. 43 DO CTN. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. Tese jurídica: "Incide o Imposto de Renda sobre as verbas recebidas por Delegados de Polícia e Agentes da Autoridade Policial denominadas Indenização por Regime Especial de Trabalho Policial Civil, e por Militares Estaduais, denominada Indenização por Regime Especial de Serviço Ativo, previstas, respectivamente, no § 2º do art. 6º da LCE n. 609/2013, no § 1º do art. 6º da LCE n. 611/2013 e no § 1º do art. 6º da LCE n. 614/2013". (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1000576-74.2016.8.24.0000, da Capital Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz) 

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O RETP -Pretensão de percebimento de indenizações relativas ao Regime Especial de Trabalho Policial (RETP) sem a incidência de imposto de renda - Observância dos arts. 1º e 3º da Lei nº 10.291/68 -Gratificação consubstanciada em contraprestação remuneratória especial aos servidores públicos que exerçam suas funções sob condições adversas - Ausência de caráter indenizatório - Aplicação do art. 43 do CTN - Acréscimo patrimonial que se caracteriza como fato gerador de imposto sobre a renda - Sentença denegatória da segurança mantida -Precedentes deste Egrégio Tribunal - Recurso desprovido. (TJ-SP, Apelação nº 0043594-56.2010.8.26.0053. Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 23/07/2013, 11ª Câmara de Direito Público)

RECURSO INOMINADO. INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO DE POLICIAL CIVIL. LCE 611/2013. VERBA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. A natureza jurídica da parcela de IRETPC atribuída aos Agentes de Polícia Civil é eminentemente remuneratória, incidindo imposto de renda diretamente na fonte. PEDIDO CONTRAPOSTO. PEDIDO DIFUSO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME DE SUBSÍDIOS DO GRUPO DE SEGURANÇA PÚBLICA. POLÍCIA CIVIL. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO DE POLICIAL CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A percepção da IRETPC concomitantemente ao subsídio não ofende o art. 39, § 4º c/c § 8º e art. 144, § 9º, da Constituição Federal, não havendo óbice para sua percepção juntamente com o subsídio. (6ª Turma de Recursos de Lages, Recurso Inominado n. 0301929-85.2015.8.24.0014, de Campos Novos, rel. Juiz Sílvio Dagoberto Orsatto, j. 31-08-2017) 

Por oportuno, cumpre destacar julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca do acréscimo patrimonial e da natureza remuneratória dos valores decorrentes do produto do trabalho: (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. URV. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. NATUREZA SALARIAL. CARÁTER REMUNERATÓRIO. AQUISIÇÃO DE RENDA, COM INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR. NÃO-VULNERAÇÃO AO ART. 43, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DO ART. 6º, V, DA LEI Nº 7.713/88. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Os valores recebidos advindos de pagamento de diferença da URV não têm natureza de indenização, de reparação pela perda do emprego, mas sim salarial, visto que se incorporam ao patrimônio do servidor. 2. A indenização tem por fim a reparação de um dano causado, de maneira que inexiste dano na concessão da multicitada parcela, por nada ter sido reparado. 3. As parcelas percebidas, por possuírem evidente natureza salarial e não indenizatória, configuram-se como remuneração que gera a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica, constituindo-se, assim, em fato gerador da incidência do imposto de renda, de forma que sobre ele incide o imposto de renda previsto no art. 43, I, do CTN. 4. Não há ilegalidade ou qualquer arbitrariedade na retenção do imposto de renda na fonte sobre o pagamento de diferenças da URV, devidas a servidores públicos, em razão de sua natureza salarial, a qual visa recompor parte do salário, configurando-se como fato gerador do tributo. A incidência da tributação deve obediência estrita ao princípio de legalidade, incidindo a hipótese prevista no art. 43 do CTN ao caso em tela, visto que as quantias percebidas pelos recorrentes são produto do trabalho, e do trabalho não nascem indenizações. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Recurso não provido. (STJ - RMS: 19196 MS 2004/0158469-7, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 12/04/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 30.05.2005 p. 212). (grifos nossos)

Pois bem. Embora esteja disposto na legislação a denominação da RETAE de verba indenizatória, esta não tem o condão de alterar a sua verdadeira natureza: remuneratória, por ser produto do trabalho, sendo imperiosa a incidência do imposto de renda.

Assim, por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a RETAE, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação.

Assim, forte em tais argumentos, manifesta-se o Ministério Público de Sergipe PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

Este, o Parecer da Instância Superior do Ministério Público.

Aracaju/SE, 24 de julho de 2019.

Eduardo Barreto d'Avila Fontes

Procurador-Geral de Justiça

Matéria do blog Espaço Militar